Các vấn đề pháp lý cần lưu ý khi doanh nghiệp thực hiện chương trình ESOP

ESOP (viết tắt của Employee Stock Ownership Plan) hay phát hành cổ phần theo chương trình lựa chọn cho người lao động[1] là một chính sách phúc lợi cho phép người lao động sở hữu cổ phần (thường dưới dạng cổ phiếu phổ thông) của công ty với giá ưu đãi. Mục tiêu chính của ESOP là tạo sự gắn kết giữa lợi ích của người lao động và công ty, khuyến khích sự gắn bó lâu dài, tăng động lực làm việc của người lao động. Người lao động được nhận cổ phần ESOP thường là những lao động lâu năm và có những đóng góp quan trọng trong sự phát triển của công ty.

Trên các phương tiện thông tin đại chúng, chúng ta có thể thấy rằng ESOP đã được nhiều doanh nghiệp niêm yết tại Việt Nam áp dụng, trong đó có những doanh nghiệp áp dụng khá thường xuyên như FPT (CTCP FPT), MSN (CTCP Tập đoàn Masan), PNJ (CTCP Vàng bạc Đá quý Phú Nhuận), TCB (Ngân hàng TMCP Kỹ Thương Việt Nam). Mới đây nhất, MWG (CTCP Đầu tư Thế Giới Di Động) công bố thông tin về kế hoạch phát hành đến 19,9 triệu cổ phần ESOP với giá 10.000 đồng/cổ phần (hiện một cổ phần MWG có giá trên 50.000 đồng). Trên cơ sở xem xét các quy định pháp luật hiện hành, chúng tôi cho rằng hiện tại khung pháp lý cho việc phát hành cổ phần ESOP bởi các công ty đại chúng, công ty niêm yết là tương đối đầy đủ và hoàn thiện (cụ thể như Luật Chứng khoán 2019, Nghị định 155/2020/NĐ-CP, Thông tư 19/2003/TT-BTC[2] …) trong khi đó các quy định pháp lý liên quan về vấn đề này áp dụng với các công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng (“công ty cổ phần chưa đại chúng”) lại chưa thực sự rõ ràng.

Các câu hỏi được đặt ra là (i) vậy các công ty cổ phần chưa đại chúng có được phát hành cổ phần ESOP không? (ii) căn cứ pháp lý để thực hiện hoạt động này là gì? (iii) điều kiện, trình tự và thủ tục phát hành cổ phần ESOP là như thế nào? và (iv) có những vấn đề gì cần lưu ý trong quá trình thực hiện chương trình ESOP? Chúng tôi sẽ cố gắng giải đáp các câu hỏi nêu trên một cách đơn giản nhất trong bài viết này.

Cơ sở pháp lý để phát hành cổ phần ESOP

Theo ý kiến của chúng tôi, Luật Doanh nghiệp 2020 với các quy định điều chỉnh về việc phát hành cổ phần và hoạt động quản trị tại công ty cổ phần, tạo ra hành lang pháp lý cho việc triển khai kế hoạch ESOP của công ty cổ phần chưa đại chúng. Các điều khoản chính trong Luật Doanh nghiệp 2020 liên quan đến việc thực hiện ESOP có thể bao gồm:

Điều 112 đưa ra các khái niệm liên quan, bao gồm: (i) “cổ phần được quyền chào bán của công ty cổ phần” là tổng số cổ phần các loại mà Đại hội đồng cổ đông (“ĐHĐCĐ”) quyết định sẽ chào bán để huy động vốn; và (ii) “cổ phần chưa bán” là cổ phần được quyền chào bán và chưa được thanh toán cho công ty.
Điều 123 quy định: (i) “chào bán cổ phần” là việc công ty tăng thêm số lượng cổ phần, loại cổ phần được quyền chào bán để tăng vốn điều lệ; và (ii) chào bán cổ phần có thể thực hiện theo các hình thức: chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu, chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng.
Điều 125 quy định về các điều kiện và thủ tục mà công ty cổ phần chưa đại chúng phải đáp ứng và phải tuân thủ khi thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ.
Điều 126 quy định cho phép Hội đồng quản trị (“HĐQT”) được quyền quyết định thời điểm, phương thức và giá bán cổ phần phù hợp với nghị quyết của ĐHĐCĐ.
Các điều kiện phải đáp ứng khi phát hành cổ phần ESOP

Chúng tôi cho rằng việc công ty cổ phần chưa đại chúng phát hành cổ phần phổ thông cho một nhóm người lao động cụ thể theo phê duyệt của HĐQT và đã xác nhận tham gia mua cổ phần ESOP là một hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ. Lý do là cả hai hình thức chào bán còn lại đều không đáp ứng được yêu cầu của một kế hoạch ESOP. Cụ thể, không phải người lao động hưởng quyền mua cổ phần ESOP cũng là cổ đông hiện hữu nên không thể thực hiện theo hình thức chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu. Việc chào bán cổ phần ra công chúng cũng không phù hợp vì không có cơ chế để xác định cụ thể danh sách đối tượng được mua cổ phần và số lượng cổ phần cụ thể có thể bán cho từng đối tượng.

Theo đó, để phát hành cổ phần ESOP, công ty cổ phần chưa đại chúng cần phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện chào bán cổ phần riêng lẻ, cụ thể như sau:

Có phương án phát hành cổ phần ESOP cho người lao động đã được ĐHĐCĐ thông qua;
Có quy chế phát hành cổ phiếu ESOP cho người lao động (xác định tiêu chuẩn và danh sách người lao động được tham gia chương trình, nguyên tắc xác định số cổ phần được phân phối cho từng đối tượng và thời gian thực hiện) đã được ĐHĐCĐ thông qua hoặc ủy quyền cho HĐQT thông qua; và
Các cổ đông hiện hữu của công ty cổ phần chưa đại chúng từ chối quyền ưu tiên mua cổ phần ESOP được chào bán.

Khi thực hiện chào bán cổ phần ESOP cho người lao động, công ty cổ phần chưa đại chúng cần lưu ý không được thực hiện việc chào bán qua các phương tiện thông tin đại chúng[3] (bao gồm như: đăng báo, website, mạng xã hội, …) đồng thời cần có biện pháp kiểm soát để đảm bảo tổng số lượng người lao động được hưởng quyền, số lượng cổ đông hiện hữu và số lượng nhà đầu tư tiềm năng có thể đầu tư vào công ty trong tương lai không được vượt quá 100 để tránh việc buộc phải đăng ký trở thành công ty đại chúng khi chưa có kế hoạch. Ngoài ra, người lao động là người nước ngoài khi thực hiện quyền mua cổ phần ESOP thì trước đó phải hoàn thành thủ tục mua cổ phần theo quy định của Luật Đầu tư (cụ thể là nhận được thông báo về việc đáp ứng điều kiện góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài).[4] Công ty cũng cần phải lưu ý đến tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa trong công ty căn cứ vào ngành nghề đăng ký hoạt động của mình. Khi tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông nước ngoài trong công ty đã chạm mức tối đa thì sẽ không được phép phát hành cổ phần ESOP cho người lao động nước ngoài nhằm đảm bảo không làm tăng tỷ lệ sở hữu nước ngoài tại công ty.

Trình tự, thủ tục để phát hành cổ phần ESOP

Chúng tôi cho rằng công ty cổ phần chưa đại chúng có thể thực hiện các bước công việc chính như dưới đây khi lựa chọn phát hành cổ phần ESOP cho người lao động.

Bước 1: HĐQT xây dựng quy chế phát hành cổ phần ESOP

Quy chế phát hành cổ phần ESOP là một tài liệu pháp lý quan trọng đầu tiên mà Ban lãnh đạo và HĐQT cần chuẩn bị một cách cẩn thận và kỹ lưỡng nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ pháp luật đồng thời rõ ràng và minh bạch về nội dung với các bên liên quan (bao gồm cổ đông, HĐQT, người lao động, cơ quan nhà nước) nhằm giảm thiểu tối đa rủi ro tranh chấp trong quá trình thực hiện.

Các nội dung được đề cập trong quy chế phát hành cổ phần ESOP có thể bao gồm: trình bày mục tiêu của ESOP, đối tượng hưởng quyền, cơ chế phân bổ quyền mua, số lượng cổ phần ESOP dự kiến phát hành, giá bán ưu đãi, tiêu chí chọn người lao động (ví dụ: thâm niên, vị trí, KPI), thời gian và điều kiện vesting – quyền sở hữu dần (ví dụ: 4 năm, 25%/năm), thời gian hạn chế chuyển nhượng (ví dụ: 2 năm sau vesting), quy trình phân phối và quản lý cổ phần ESOP.

Bước 2: ĐHĐCĐ thông qua nghị quyết phê duyệt phương án phát hành cổ phần ESOP

Sau khi hoàn thành việc xây dựng quy chế phát hành cổ phần ESOP, HĐQT triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để phê duyệt phương án phát hành cổ phần ESOP, phê duyệt hoặc ủy quyền cho HĐQT phê duyệt quy chế phát hành cổ phần ESOP, và đề nghị các cổ đông hiện hữu từ chối mua cổ phần phát hành theo kế hoạch ESOP. Nghị quyết ĐHĐCĐ cần đảm bảo có các nội dung sau: số lượng, giá phát hành cổ phần ESOP, đối tượng thụ hưởng và tiêu chí lựa chọn, các điều kiện vesting, điều kiện hạn chế chuyển nhượng và phương án xử lý khi người lao động nghỉ việc, ủy quyền cho HĐQT thực hiện các công việc chi tiết.

Bước 3: Xác định danh sách người lao động tham gia ESOP

Công ty thực hiện giới thiệu và truyền thông về chương trình ESOP trong nội bộ doanh nghiệp. Ban lãnh đạo của công ty sẽ xác định danh sách người lao động đáp ứng tiêu chí lựa chọn và đủ điều kiện được mua cổ phần ESOP để trình HĐQT phê duyệt. Căn cứ ủy quyền của ĐHĐCĐ, HĐQT sẽ phê duyệt danh sách người lao động, số lượng cổ phần ESOP được quyền mua, lịch trình vesting và thời gian hạn chế chuyển nhượng cổ phần ESOP.

Bước tiếp theo, Ban lãnh đạo của công ty sẽ gửi thông báo cho người lao động về quyền và cách thức xác nhận đăng ký việc mua cổ phần ESOP trong một thời hạn nhất định kèm theo dự thảo hợp đồng mua bán cổ phần ESOP. Người lao động có quyền đăng ký mua một phần hoặc toàn bộ số lượng cổ phần ESOP được cấp quyền chọn mua. Người lao động thực hiện quyền mua cổ phần ESOP bằng cách gửi văn bản xác nhận thực hiện quyền, hợp đồng mua bán cổ phần ESOP đã được ký cho công ty. Ban lãnh đạo sẽ tổng hợp và ghi nhận danh sách người lao động đăng ký thực hiện quyền, số lượng cổ phần ESOP cần phát hành trong đợt đầu tiên cùng với các nội dung liên quan khác.

Bước 4: Phát hành cổ phần ESOP cho người lao động

Căn cứ Điều 126 Luật Doanh nghiệp 2020 và ủy quyền của ĐHĐCĐ, HĐQT sẽ ban hành nghị quyết thông qua phương án phát hành cổ phần theo chương trình ESOP cùng với quy chế phát hành cổ phần ESOP cho người lao động. Phụ thuộc vào việc người lao động hoàn thành việc thanh toán tiền mua cổ phần ESOP của đợt đầu tiên cho công ty, công ty sẽ cấp giấy chứng nhận sở hữu cổ phần cho người lao động và cập nhật thông tin người lao động vào sổ đăng ký cổ đông của công ty.

Trong vòng 10 ngày sau khi kết thúc đợt chào bán, công ty gửi hồ sơ đăng ký thay đổi vốn điều lệ đến Phòng Đăng ký kinh doanh. Bộ hồ sơ cần bao gồm các tài liệu:[5] (i) Thông báo tăng vốn; (ii) Biên bản họp và Nghị quyết của ĐHĐCĐ về việc chào bán cổ phần để tăng vốn điều lệ, trong đó nêu rõ số lượng cổ phần chào bán; (iii) Biên bản họp và Nghị quyết của HĐQT về việc đăng ký tăng vốn điều lệ công ty sau khi kết thúc mỗi đợt bán cổ phần; (iv) Danh sách cổ đông đã cập nhập và (v) Các chứng từ chứng minh việc tăng vốn.

Bước 5: Theo dõi, kiểm tra và thực hiện

Việc triển khai một kế hoạch ESOP có thể được thực hiện qua nhiều đợt chào bán cổ phần ESOP (mỗi năm thực hiện sẽ một đợt chào bán mới) căn cứ vào lịch trình vesting cụ thể quy định tại quy chế phát hành cổ phần ESOP cho người lao động đã được HĐQT thông qua. Do đó, sau khi hoàn tất phát hành và đăng ký tăng vốn điều lệ tương ứng, công ty cổ phần chưa đại chúng cần tổ chức theo dõi việc triển khai tiếp các công việc liên quan đến kế hoạch ESOP đã được thông qua, thực hiện phát hành thêm cổ phần ESOP (lặp lại công việc nêu tại bước 3 và bước 4 bên trên), xử lý các tình huống khác có thể xảy ra trên thực tế, ví dụ như: (i) xử lý số cổ phần ESOP chưa được mua hết trong đợt; (ii) đảm bảo tuân thủ quy định về thời gian hạn chế chuyển nhượng và thông báo khi cổ phần được tự do giao dịch; (iii) thực hiện thu hồi, mua lại cổ phần ESOP đã phát hành trong một số trường hợp cần thiết.

Một số lưu ý khác

Việc triển khai ESOP không chỉ giúp công ty giữ chân nhân tài mà còn tạo động lực phát triển bền vững, đặc biệt trong bối cảnh cạnh tranh công nghệ và nhân sự ngày càng lớn tại Việt Nam. Với các công ty cổ phần chưa đại chúng, ESOP có thể là một công cụ linh hoạt và hiệu quả để quản trị nhân sự, tối ưu hóa nguồn lực và xây dựng văn hóa cổ đông nội bộ. Chúng tôi có một số lưu ý đến việc triển khai kế hoạch ESOP như dưới đây:

Trong một số trường hợp, việc phát hành cổ phần ESOP cho người lao động cũng có thể coi là một hình thức để trả thêm thu nhập cho người lao động bên cạnh thu nhập từ tiền lương. Trong bối cảnh hiện tại, người lao động chỉ phải nộp mức thuế là 0,1% trên giá bán khi chuyển nhượng cổ phần ESOP trong tương lai. Tuy nhiên, việc phát hành thêm cổ phần sẽ làm giảm tỷ lệ sở hữu của cổ đông hiện hữu, giảm mức thu nhập trên mỗi cổ phần nên có thể gây bất mãn đối với các cổ đông nếu như nếu Ban lãnh đạo không đưa ra được những giải thích rõ ràng, minh bạch và thuyết phục đối với cổ đông. Trên thực tế, các công ty cũng đã cố gắng giảm thiểu tác động của pha loãng cổ phần bằng cách giới hạn số lượng cổ phần ESOP phát hành hoặc sử dụng các chương trình mua lại cổ phần để bù đắp.
Sau khi mua và sở hữu cổ phần ESOP, người lao động trở thành cổ đông của công ty và có thể có đầy đủ các quyền của cổ đông phổ thông như quy định tại Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2020. Tuy nhiên, điểm chung trong hầu hết những chương trìnhESOP mà chúng tôi được biết là các cổ phần ESOP đều bị hạn chế giao dịch trong một thời hạn cụ thể (có thể từ 1 – 10 năm) kể từ thời điểm phát hành hay không có quyền biểu quyết hoặc một số hạn chế về quyền khác. Nhằm tuân thủ quy định pháp luật hiện hành và phòng tránh các xung đột có thể xảy ra trong tương lai, các công ty có thể cân nhắc các giải pháp sau: (i) cung cấp thông tin về các hạn chế này cho người lao động một cách đầy đủ và minh bạch trong quá trình truyền thông nội bộ về kế hoạch ESOP để người lao động thực sự hiểu trước khi lựa chọn mua cổ phần ESOP; và (ii) quy định rõ các hạn chế gắn với cổ phần ESOP được phát hành tại Điều lệ của công ty và cổ phiếu cấp cho người lao động đăng ký mua cổ phần ESOP.
Sau khi mua cổ phần ESOP, có thể do nhiều lý do khác nhau mà người lao động phải chấm dứt quan hệ lao động với công ty. Công ty cần cần lường trước các tình huống có thể xảy ra để xác định cách thức xử lý một cách phù hợp và quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán cổ phần ESOP ký với người lao động để có cơ chế áp dụng trong tương lai. Công ty cổ phần chưa đại chúng cần lưu ý là nếu lựa chọn mua lại cổ phần ESOP đã phát hành cho người lao động thì sẽ phải làm thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ trong vòng 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc thanh toán mua lại cổ phần ESOP.[6] Để không phải thực hiện thủ tục nêu trên, công ty có thể chỉ định một đối tượng cụ thể đứng ra mua lại cổ phần ESOP từ người lao động.
Giá bán cổ phần ESOP thường được xác định là thấp hơn giá trị thực, tuy nhiên không phải cổ phần ESOP nào cũng được đón nhận và không phải người lao động nào cũng sẵn sàng bỏ tiền ra mua cổ phần ESOP dù giá hấp dẫn. Công ty chưa niêm yết không có giá thị trường, đòi hỏi định giá nội bộ hoặc thuê đơn vị độc lập, dễ dẫn đến tranh cãi về giá trị hợp lý. Người lao động có thể gặp khó khăn trong việc bán lại cổ phần ESOP nếu công ty chưa thực hiện niêm yết cổ phiếu của mình trên thị trường chứng khoán. Trong trường hợp này, công ty có thể thuê đơn vị định giá độc lập để xác định giá trị cổ phần ESOP một khách quan, minh bạch và thuyết phục đồng thời quy định cơ chế mua lại cổ phần ESOP với mức giá hợp lý khi người lao động có nhu cầu bán lại cổ phần ESOP đã mua để đảm bảo kế hoạch ESOP được thực hiện thành công.

Nếu bạn có bất kỳ câu hỏi nào liên quan đến bài viết, vui lòng liên hệ với chúng tôi qua email: tuan.phung@ptnlegal.com hoặc duong.le@ptnlegal.com.

Quyền miễn trừ trách nhiệm: Bài viết này được chuẩn bị bởi Công ty Luật TNHH PTN (“PTN Legal”) chỉ nhằm mục đích cung cấp thông tin tham khảo cho người đọc. PTN Legal không cam kết hay đảm bảo về tính chính xác hay đầy đủ của các thông tin này. Nội dung của bài viết có thể được thay đổi, điều chỉnh, hoặc cập nhật mà không cần báo trước. PTN Legal không chịu trách nhiệm về bất kỳ lỗi hoặc thiếu sót nào trong bài viết này hoặc thiệt hại phát sinh từ việc sử dụng bài viết này trong bất kỳ trường hợp nào.

[1] Thuật ngữ tương đương được sử dụng trong Luật Chứng khoán 2019 và Nghị định 155/2020/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 31/12/2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán 2019 (“Nghị định 155/2020/NĐ-CP“).

[2] Thông tư 19/2003/TT-BTC của Bộ Tài chính ban hành ngày 20/03/2003 hướng dẫn điều chỉnh tăng, giảm vốn điều lệ và quản lý cổ phiếu quỹ trong công ty cổ phần (“Thông tư 19/2003/TT-BTC”).

[3] Điều 125.1 Luật Doanh nghiệp 2020.

[4] Điều 125.3 Luật Doanh nghiệp 2020.

[5] ĐIều 123.4 Luật Doanh nghiệp 2020; và Điều 51.1 và 51.3 Nghị định 01/2021/NĐ-CP.

[6] Điều 134.2 Luật Doanh nghiệp 2020.

Bài viết được thực hiện bởi Luật sư Phùng Anh Tuấn và Trợ lý Luật sư Nguyễn Phạm Hoàng