Mới đây, một đối tác là Chủ tịch HĐQT của một công ty có liên hệ với chúng tôi để nhờ giải đáp cho một vấn đề pháp lý mà Công ty của anh đang gặp phải trong quá trình làm việc với đơn vị kiểm toán mới được chỉ định. Theo lời anh kể thì Công ty của anh tiền thân là một doanh nghiệp Nhà nước, thực hiện việc cổ phần hóa trong năm 2012. Tại thời điểm chuyển sang hoạt động dưới hình thức công ty cổ phần, Công ty có hơn 200 cổ đông là các cán bộ nhân viên trong Công ty đã đăng ký mua cổ phần trước đó với mức vốn điều lệ là hơn 40 tỷ đồng. Vào cuối năm 2021, để bổ sung nguồn vốn hoạt động bị thiếu hụt do Công ty hoạt động bị thua lỗ, ĐHĐCĐ của Công ty đã thông qua kế hoạch phát hành thêm cổ phần cho các cổ đông hiện hữu. Công ty nhận tiền mua cổ phần mà các cổ đông và đã hoàn thành việc đăng ký tăng vốn điều lệ tại Cơ quan đăng ký kinh doanh (được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp ghi nhận mức vốn điều lệ tăng lên).
Theo Sổ đăng ký cổ đông được cung cấp thì kể từ khi thành lập cho đến trước năm 2022, Công ty đều duy trì có trên 100 cổ đông. Đầu năm 2022, một số cổ đông lớn đã tiến hành thu gom, mua lại cổ phần từ các cổ đông khác dẫn đến việc giảm số lượng cổ đông trong Công ty giảm xuống dưới 100 và duy trì từ đó đến thời điểm hiện tại.
Đối chiếu với các quy định liên quan của (i) Luật Chứng khoán 2006[1] có hiệu lực từ ngày 01/01/2007 đến hết ngày 31/12/2020; và (ii) Luật Chứng khoán 2019[2] có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2021, Công ty đáp ứng đủ điều kiện trở thành công ty đại chúng từ khi chuyển đổi sang công ty cổ phần và có nghĩa vụ phải nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (“UBCKNN”) trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày đáp ứng điều kiện trở thành công ty đại chúng.
Việc Công ty không thực hiện nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng cho UBCKNN trong giai đoạn trước năm 2022 là hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán (vi phạm quy định về công ty đại chúng). Thời gian chậm nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng của Công ty được xác định là trên 36 tháng và do đó Công ty có thể bị áp dụng mức xử phạt tiền trong khung từ 150.000.000 VNĐ tới 200.000.000 VNĐ do có hành vi chậm nộp hồ sơ hoặc không nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng.[3]
Thời điểm tính thời hiệu xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán được quy định tại Điều 6.2[4] và Điều 6.3.b[5] Nghị định 156. Quy định tại Điều 6.3.b Nghị định 156 mặc dù dẫn chiếu đến Điều 13.7 Nghị định 156 nhưng chỉ đề cập đến hành vi chậm nộp hồ sơ trong khi Điều 13.7 Nghị định 156 có quy định về cả hành vi chậm nộp hồ sơ và hành vi không nộp hồ sơ, nên trong trường hợp này, chúng tôi cho rằng có cơ sở để lập luận rằng thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm của Công ty để xác định thời điểm tính thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính là ngày mà tổng số cổ đông của Công ty xuống dưới 100 cổ đông, vì:
- Kể từ đầu năm 2022, tổng số cổ đông của Công ty đã được điều chỉnh xuống dưới 100 cổ đông và không có bất kỳ thay đổi nào cho đến thời điểm hiện tại; và
- Công ty hiện không còn đáp ứng điều kiện trở thành công ty đại chúng theo quy định của Luật Chứng khoán 2019 và không có nghĩa vụ phải báo cáo hay nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng cho UBCKNN.
Theo quy định tại Điều 6.1 Nghị định 156 và Điều 6.1.a của Luật Xử Lý Vi Phạm Hành Chính 2012, thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán là 2 năm kể từ khi hành vi vi phạm chấm dứt. Theo đánh giá của chúng tôi, rủi ro từ việc không thực hiện nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng cho UBCKNN là có thể kiểm soát được.
Tuy nhiên, rủi ro pháp lý phát sinh từ việc Công ty phát hành cổ phần cho hơn 100 cổ đông mà không thực hiện chào bán chứng khoán ra công chúng theo quy định tại Điều 4.19 của Luật Chứng khoán 2019 (là văn bản luật có hiệu lực pháp lý tại thời điểm này) là nghiêm trọng hơn rất nhiều.
Theo quy định tại Điều 16.1 và 25 Luật Chứng khoán 2019, việc phát hành và chào bán cổ phần mới cho cổ đông hiện hữu của Công ty như nêu trên sẽ phải đăng ký với UBCKNN và chỉ được phép phát hành cổ phần cho các cổ đông hiện hữu sau khi được UBCKNN cấp Giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng và Công ty thực hiện công bố bản thông báo phát hành trên tờ báo điện tử hoặc báo viết trong ba số liên tiếp. Tuy nhiên, trên thực tế Công ty đã không thực hiện bất kỳ thủ tục nào nêu trên trước khi làm thủ tục phát hành cổ phần cho các cổ đông hiện hữu và đăng ký tăng vốn điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh.
Việc Công ty chào bán và phát hành cổ phần cho hơn 100 cổ đông hiện hữu nhưng không nộp hồ sơ đăng ký với UBCKNN là hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán (vi phạm quy định về chào bán chứng khoán ra công chúng tại Việt Nam). Căn cứ quy định tại Điều 10.5 và Điều 10.8 Nghị định 156, Công ty có thể bị áp dụng các hình thức xử lý, bao gồm (i) xử phạt tiền trong khung từ 500.000.000 VNĐ tới 600.000.000 VNĐ; và (ii) biện pháp khắc phục hậu quả là buộc thu hồi cổ phần đã phát hành và hoàn trả cho cổ đông tiền mua cổ phần cộng thêm tiền lãi.
Chúng tôi có tìm được một số quyết định xử phạt vi phạm hành chính đã UBCKNN được đưa ra đối với hai công ty đại chúng (bao gồm: Công ty cổ phần Đầu tư và xây dựng TSG[6] và Công ty cổ phần Đầu tư và xây dựng công trình 134[7]) để xử lý hành vi chào bán, phát hành chứng khoán riêng lẻ thực hiện bởi các công ty này nhưng không đăng ký với UBCKNN. Theo đó, ngoài việc xử phạt bằng tiền, UBCKNN có yêu cầu các công ty này buộc phải thu hồi cổ phần đã chào bán và phải hoàn trả cho nhà đầu tư tiền mua cổ phiếu hoặc tiền đặt cọc (nếu có) cộng thêm tiền lãi tính theo lãi suất ghi trên trái phiếu hoặc lãi suất tiền gửi không kỳ hạn của ngân hàng mà các công ty vi phạm mở tài khoản thu tiền mua cổ phiếu hoặc tiền đặt cọc tại thời điểm quyết định áp dụng biện pháp này có hiệu lực thi hành trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của nhà đầu tư.
Việc UBCKNN áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả như nêu trên có thể gây ra rất nhiều hệ lụy trên thực tế, gây ra khá nhiều khó khăn và ảnh hưởng đối với các bên liên quan. Cụ thể, nhiều cổ đông tại thời điểm Công ty tăng vốn hiện không còn làm việc tại Công ty và cũng không nắm giữ bất cứ cổ phần nào do đã chuyển nhượng toàn bộ cổ phần thuộc sở hữu của mình cho người khác nên việc liên hệ và yêu cầu các cổ đông này hoàn thiện thủ tục cũng không dễ dàng. Quyền lợi của người nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông ban đầu thực hiện một cách ngay tình (đã hoàn thành thanh toán và được Công ty ghi nhận tư cách cổ đông) chưa được đề cập trong các văn bản xử phạt của UBCKNN nên không rõ sẽ được xử lý theo cách thức nào.
Đối với trường hợp của Công ty, do giao dịch mua bán cổ phần giữa cổ đông và Công ty là một giao dịch dân sự và có thể bị tuyên vô hiệu nếu không tuân thủ quy định về hình thức. Điều 119.2 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Như phân tích nêu trên, Công ty chỉ được phép chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu của mình sau khi hoàn thành thủ tục đăng ký với UBCKNN nên trong trường hợp này, giao dịch mua bán cổ phần giữa Công ty và cổ đông có rủi ro bị vô hiệu do không đáp ứng được về hình thức theo luật định nếu có khiếu nại từ cổ động đăng ký mua cổ phần trước đó.
Đơn vị kiểm toán đã cho rằng việc tồn tại rủi ro pháp lý như nêu trên (nếu xảy ra, sẽ rất khó để có thể xử lý được một cách triệt để và tuyệt đối) là một sự kiện trọng yếu và đã từ chối thực hiện kiểm toán cho Công ty. Ngoài ra, chúng tôi được biết hiện Công ty đã nhận được một số thư bày tỏ quan tâm đến việc đầu tư vốn để trở thành cổ đông lớn của Công ty từ một số nhà đầu tư tiềm năng. Trong trường hợp này, chúng tôi cho rằng vấn đề tăng vốn không hợp lệ trước đây của Công ty sẽ được xem xét kỹ trong quá trình thẩm định pháp lý do nhà đầu tư thực hiện và chắc chắn sẽ là một trở ngại không nhỏ đối với quyết định tham gia bỏ vốn vào Công ty hay không.
—————————————————-
[1] Điều 25.1.c và 25.2 Luật Chứng Khoán 2006.
[2] Điều 32.1.a và 32.2 Luật Chứng Khoán 2019.
[3] Điều 13.7 Nghị định 156/2020/NĐ-CP của Chính Phủ ban hành ngày 31 tháng 12 năm 2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán (“Nghị định 156”).
[4] Thời điểm tính thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán được quy định như sau:
a) Đối với hành vi vi phạm hành chính đang được thực hiện thì thời hiệu được tính từ thời điểm người có thẩm quyền thi hành công vụ phát hiện hành vi vi phạm;
b) Đối với hành vi vi phạm hành chính đã kết thúc thì thời hiệu được tính từ thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm.
[5] b) Đối với hành vi vi phạm chậm hồ sơ đăng ký công ty đại chúng quy định tại các khoản 1, 2, 3 và 4, điểm a khoản 5, khoản 6, khoản 7 Điều 13 Nghị định này, thời điểm chấm dứt hành vi vi phạm để tính thời hiệu xử phạt là ngày nộp hồ sơ đăng ký công ty đại chúng cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước.
[6] Quyết định số 797/QĐ-XPVPHC ngày 27/10/2022 và Quyết định số 798/QĐ-XPVPHC ngày 27/10/2022.
[7] Quyết định số 59/QĐ-XPHC ngày 30/01/2023.
Phùng Anh Tuấn
Managing Partner
